Princípios do Direito Processual (cont.)

1.     Publicidade

1.1   O texto da norma

CF/88, Art. 5º, inc. LX A lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.

• A publicidade externa: se a jurisdição é um serviço público, a publicidade seria o meio mais eficaz e direto de o Poder Judiciário prestar contas ao povo.
• A publicidade interna: pressuposto para o exercício do poder de influenciar na decisão do juiz – comunicabilidade com o princípio do contraditório.
• Restrições ao direito decorrente do princípio da publicidade:  a intimidade e o interesse social.

Art. 155, CPC Art. 155. Os atos processuais são públicos. Correm, todavia, em segredo de justiça os processos: I - em que o exigir o interesse público; Il - que dizem respeito a casamento, filiação, separação dos cônjuges, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores. (Redação dada pela Lei nº 6.515, de 26.12.1977) Parágrafo único. O direito de consultar os autos e de pedir certidões de seus atos é restrito às partes e a seus procuradores. O terceiro, que demonstrar interesse jurídico, pode requerer ao juiz certidão do dispositivo da sentença, bem como de inventário e partilha resultante do desquite.

- Direito de consultar os autos. Jurisprudência do STJ.

Processual civil. Princípio da publicidade dos atos processuais. Possibilidade de o preposto da parte autora ter vista dos autos em cartório. – De acordo com o princípio da publicidade dos atos processuais, é permitida a vista dos autos do processo em cartório por qualquer pessoa, desde que não tramite em segredo de justiça. – Hipótese em que o preposto do autor se dirigiu pessoalmente ao cartório para verificar se havia sido deferido o pedido liminar formulado. – O Juiz indeferiu o pedido de vista dos autos do processo em cartório, restringindo o exame apenas aos advogados e estagiários regularmente inscritos na OAB. Recurso especial conhecido e provido. (STJ-REsp 660284/SP, Rel. Ministra NA NCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/11/2005, DJ 19/12/2005 p. 400)

2.     Duplo Grau de Jurisdição

2.1  Dimensão histórica do princípio: a previsão expressa como garantia na Constituição de 1824

2.2  O conteúdo

- Os erros judiciários

- O princípio da isonomia e a harmonização da jurisprudência

- As instâncias judiciais

- A garantia de possibilidade de revisão dos erros judiciários

2.3  A origem normativo-constitucional

- A previsão pela Constituição do sistema recursal

2.4  O caráter absoluto da garantia

- As exceções previstas em Lei e na Constituição

a) Competência originária do STF – art. 102, inc. I, CF/88

b) Execução fiscal com valor inferior a 50 OTN – art. 34 da Lei 6.830/80)

c) O grau recursal na arbitragem

- A posição do STF: ausência de garantia constitucional absoluta à incidência do princípio

3.     Proibição de provas ilícitas

3.1  O texto da norma

Art. 5º, inc. LVI. São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios Ilícitos.

3.2  Aplicação do princípio

a)      A proibição da prova ilícita x direito fundamental à prova. Relação de complementariedade.

b) A colisão entre os princípios. O meio ilícito como única via de prova.

- Liberdade x intimidade. Prova ilicitamente obtida para absolver o réu.

- Efetividade da tutela dos direitos (direito fundamental à prova) x propriedade. A prova constante dos autos.

- A gravação de conversa entre interlocutores sem o conhecimento de um deles para produzir prova posterior.

- Fotos e documentos furtados.

- A prova obtida sob tortura.

- O instrumento de ponderação de bens: a proporcionalidade.

4.     Motivação das decisões judiciais.

4.1  O texto da norma

Art. 93, XI, CF Todos os julgamentos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (...)

Art. 458 São requisitos essenciais da sentença: II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito.

4.2  As funções do princípio

- Endoprocessual: controle das partes através do sistema recursal

- Extraprocessual: legitimidade da decisão pela aceitação da sociedade

4.3  O fundamento do princípio

a)      O fim do processo e o princípio do contraditório

b)      O problema do princípio do livre convencimento motivado e a jurisprudência

Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento.

4.4  As decisões sem motivação

- “Presentes os pressupostos legais, concedo a tutela antecipada”

- “Indefiro o pedido por falta de amparo legal”

- “Defiro o pedido do autor, porque em conformidade com as provas apresentadas nos autos”

4.5  O NCPC

Parágrafo único. Fundamentando-se a sentença em regras que contiverem conceitos juridicamente indeterminados, cláusulas gerais ou princípios jurídicos, o juiz deve expor, analiticamente, o sentido em que as normas foram compreendidas, demonstrando as razões pelas quais, ponderando os valores em questão e à luz das peculiaridades do caso concreto, não aplicou princípios colidentes.

Princípios “Técnicos”

·         Regras técnicas e não princípios

·         Não são pilares do ordenamento jurídico processual. Trata-se de regras de boa técnica processual de origem italiana, consagradas pela doutrina brasileira e, em alguns casos, também pelo legislador.

1.     Princípio dispositivo/Inquisitivo

- Determina a quem incumbe a iniciativa para a prática de determinados atos no processo

- O princípio dispositivo dá poderes às partes, alguns exclusivos

- O princípio dispositivo limita os poderes do juiz

- O princípio inquisitivo dá poderes ao juiz, alguns exclusivos

a.       A antiga dicotomia processo civil dispositivo x processo penal inquisitivo

b.      Desdobramentos

·         Princípio da demanda ou inércia: a rejeição à ocupação das posições de “acusador” e “decisor” pelo magistrado

CPC, Art. 2º Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional, senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais.

Exceção ao princípio da demanda:

CPC, Art. 989 O juiz determinará, de ofício, que se inicie o inventário, se nenhuma das pessoas mencionadas nos artigos antecedentes o requerer no prazo legal.

·         A defesa incumbe ao réu

- A possibilidade de cognição, ex officio, de matéria de defesa.

CPC, Art. 219, §5º O juiz pronunciará de ofício a prescrição.

CPC, Art. 112, parágrafo único A nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu.

Direito do consumidor. Normas de ordem pública e de interesse social. Declaração de nulidade de cláusula abusiva. Invalidade de cláusula de eleição de foro ou de cláusula compromissória.

·         A produção de provas incumbe às partes

- A produção de prova incumbe ao magistrado, mas o ordenamento consagra às partes o direito fundamental à prova, vinculado ao princípio do contraditório.

CPC, Art. 130 Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente pro telatórias.

·         Princípio da congruência: o magistrado decide o conflito nos limites objetivos postos pelo autor (de acordo com os pedidos formulados).

Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que Ihe foi demandado.

Exceção:

Lei 8560/93, Art. 7º Art. 7° Sempre que na sentença de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixarão os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite.

2. Princípio da Preclusão

2.1 Conceito. perda de um poder processual.

2.2 Fundamento.

- Processo como “marcha para a frente”

- É inevitável que os poderes processuais terminem, caso contrário o processo não terminaria. Atende aos critérios da celeridade e da segurança.

2.3 Conteúdo.

- Proibição de atuações extemporâneas, contraditórias ou repetitivas.

2.4 Modalidades.

1. Preclusão temporal: perda de um poder que decorre do não exercício dele em determinado prazo;

2. Preclusão consumativa: perde o poder processual quando o exercita, consome-se. Ex. Direito de recorrer: se exercido, não o possui mais (de uma só vez);

- Princípio da eventualidade: deve falar na primeira oportunidade que tiver.

3. Preclusão lógica: adotado determinado comportamento não se pode agir de maneira diversa àquela adotada anteriormente (não pode se contradizer). Ex. se a parte aceita a decisão, não se pode recorrer posteriormente. Tem a ver com a proteção da lealdade e da boa-fé objetiva, confiança, gera uma expectativa com o comportamento. Trata-se da proibição do venire contra factum proprium. Proibição de comportar-se contra fato próprio. Renasceu, readquiriu expressão no direito civil com o novo código.

2.5 Preclusão para o juiz

a) Preclusão consumativa: decidida a questão, não pode retroceder, salvo raras exceções;

b) Preclusão lógica: ex. o juiz diz que vai julgar antecipadamente a lide (quer dizer que não há necessidade de provas) – não poderá ele concluir pela falta de provas.

c) Preclusão temporal não existe.

2.6 Preclusão para o exame de questão de ordem pública.

a) Podem ser conhecidas ex officio.

b) Preclusão para exame.

c) Preclusão para o reexame.

• 90% da doutrina entendem que não há preclusão, que é possível o exame e o reexame da questão a qualquer tempo.

• 10% entendem que não pode reexaminar (professor entende desta forma) – comprometeria a segurança e a celeridade. Também pensam assim Barbosa Moreira e Frederico Marques (só).

2.7 Preclusão como sanção

- Em regra, a preclusão é oriunda do exercício ou não exercício de um ônus, pelo que não configura uma sanção

- Entretanto, pode, também se originar do descumprimento de um dever (ato ilícito).

Ex. art. 343, §2º, CPC.

2.8 Preclusão temporal, prescrição e decadência

- Decadência: perda de um direito potestativo pré-processual.

Ex. Perda do direito de revogar o mandato   (4 anos).

- Prescrição: cessação da eficácia da pretensão.

Ex. Perda do direito de exigir o pagamento de indenização (3 anos).

- Preclusão temporal: perda de faculdade/poder processual.

2.9 Efeitos

- Extraprocessuais: recaindo sobre decisão de mérito, produz a coisa julgada formal.

- Endoprocessuais: invalidade da prática dos atos preclusos

Princípios do Direito Processual

1.     Introdução: Por que são importantes os princípios para o processo?

1.1            O Estado liberal e a jurisdição

1.1.1 O panorama do Antigo Regime

                       - Regime de privilégios distribuídos à nobreza

               - Comprometimento dos juízes ao poder feudal

               - Cargos judiciais hereditários

               - Admissibilidade de compra e venda de cargo de magistrados

                              1.1.2 O Estado Liberal

                                                               - O Estado Legislativo – a supremacia da Lei

                                                               - Lei produzida pelos próprios destinatários

                                                               - As Codificações

                                                               - O Código como o Estatuto das liberdades

                                                               - Generalidade e abstração da Lei (igualdade formal)

- A completude e perfeição dos Códigos – o positivismo jurídico (liberdade) – “o que não está proibido está permitido”

- A tarefa do juiz no Estado liberal

               

                                       1.1.3 A Codificação Processual no Estado Liberal

                                                               - França (1806), Itália (1865) e Alemanha (1877)

- A influência desse contexto liberal na Codificação processual brasileira

- Ausência de preocupação com efetividade, acesso à Justiça

1.2            A crise dos sistemas Codificados

1.2.1        A sociedade de massas

1.2.2        Insuficiência do modelo liberal para solucionar novos conflitos

1.2.3        A discrepância entre Código e sociedade: o pluralismo

1.2.4        As decisões injustas embasadas na Lei

1.3            O Neoconstitucionalismo (pós-positivismo)

1.3.1        O realce aos valores da sociedade: a Constituição como um sistema aberto de valores

1.3.2        A positivação desses valores na Constituição e a mudança da fonte imediata do Direito, dos Códigos para a Constituição

1.3.3        A flexibilização normativa “mutante”: os princípios e as cláusulas gerais

1.3.4        A hermenêutica e a hermenêutica constitucional: a separação entre texto e norma

1.3.5        A força normativa da Constituição

1.3.6        O incremento da jurisdição Constitucional

1.3.7        O novo papel do juiz

1.4            Teoria dos Princípios

1.4.1        A distinção entre princípios e regras

1.4.2        As funções dos princípios

                 - Programática

                 - Interpretativa

                 - Normativa

1.5             Considerações conclusivas

- Os princípios, sob a ótica do neoconstitucionalismo, são a saída para a realização da justiça material

2.     Princípio do devido Processo Legal

2.1             As referências históricas

2.1.1         1215 – Carta de João Sem Terra

Cláusula 29 da Magna Carta Nenhum homem será detido, nem aprisionado, nem despojado de sua propriedade, de sua liberdade ou de seus livres costumes, nem posto fora da lei, nem desterrado, nem molestado de qualquer maneira; e não poremos nem permitiremos pôr a mão nele, a não ser que seja submetido a julgamento legal de seus pares e segundo a lei da terra.

2.1.2        CF/88

Art. 5º, inc. LIV – ninguém será privado da liberdade e de seus bens sem o devido processo legal

2.2                    O conteúdo do Princípio

2.2.1        O Estado (inclusive na atividade jurisdicional) só pode restringir direitos do cidadão se observar alguns requisitos

2.2.2        Que direitos? Vida (integridade física), liberdade, propriedade

2.2.3        Que requisitos? Um julgamento de seus pares com base na Lei da terra.

- Como se dá esse julgamento?

- Como é estabelecida a Lei da Terra?

2.3                    O devido processo legal em sentido formal (devido processo legal    procedimental) ou “Como se dá o julgamento”.

2.3.1        O “julgamento”. O provimento jurisdicional. A tutela jurisdicional

2.3.2        A função do julgamento. Legitimidade da decisão

2.3.3        O procedimento como elemento legitimador da decisão

2.3.4        A participação no procedimento decisório

2.3.5        O direito de ser ouvido e o direito de tomar ciência do conteúdo do “julgamento”-procedimento

2.3.6        Subprincípios:

a.1) juiz natural

a.2) acesso à justiça

a.3) contraditório

a.4) plenitude de defesa

a.5) publicidade dos atos

a.6) razoável duração do processo

a.7) isonomia

2.4                    O devido processo legal em sentido material (devido processo legal substancial)

2.4.1        A tutela à propriedade, vida e liberdade

2.4.2        O direito a uma decisão correta, justa

2.4.3        O que é uma decisão correta?

2.4.4        Os postulados: normas de estruturação da aplicação de regras e princípios: a razoabilidade e a proporcionalidade

2.5                   O devido processo legal nas relações privadas

2.5.1        A horizontalização dos direitos fundamentais

2.5.2        O art. 57 do CC/2002

Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto. (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005)

3.     Acesso à Justiça, Inafastabilidade da Jurisdição, Direito de Ação e Direito Fundamental à Efetividade

3.1                   O texto da norma

Art. 5º, XXXV “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”

·         A lei não excluirá alegação de lesão ou ameaça. O caráter abstrato do direito de ação.

3.2                   Conteúdo

3.2.1        Impossibilidade de restrição pelo legislador ao direito de ação

·          A restrição do direito de ação nos regimes ditatoriais

AI n.5 Art. 11. “Excluem-se de qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com este ato institucional e seus atos complementares, bem como os respectivos efeitos”.

3.2.2        Um novo olhar sobre o direito de ação: acesso aos direitos – a efetividade

3.2.3        A tutela preventiva. Mais uma conquista do neoconstitucionalismo. A inadmissibilidade da tutela preventiva na codificação liberal

3.2.4        Desnecessidade de esgotamento de instâncias administrativas

·         Enunciado 429 da Súmula do STF

Enunciado 429 da Súmula do STF “A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade”

·         A exceção prevista no art. 217, §1º, CF/88.

CF/88 Art. 217, §1º “O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, reguladas em lei”.

3.2.5        A comissão de conciliação prévia (Art. 625-A e ss. da CLT)

3.2.6        A arbitragem

3.3                    Casos práticos

3.3.1        Taxa judiciária que impede o exercício do direito de ação

3.3.2        Vedação de critérios subjetivos em concursos públicos

3.3.3        Vedação de concessão de medidas liminares contra a Fazenda Pública

4.     O princípio do contraditório e o direito fundamental à defesa

4.1                   O texto da norma

Art. 5º, caput “LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”

4.1.1        Introdução: o princípio democrático e a sua incidência no âmbito do Poder Judiciário – a participação na tomada de decisões

4.1.2        O conteúdo formal e material

4.1.3        O direito de ser ouvido (formal)

                              - A participação e a legitimidade do exercício do Poder do Estado

                             - Participação, comunicação dos atos processuais e publicidade

                             - O princípio da isonomia no processo

4.1.4        O poder de influenciar o conteúdo da decisão (material)

-   O direito à prova: oportunidade para requerer produção e falar sobre resultados

                             -   O direito de contribuir com argumentos, ideias, fatos novos

- O incremento dos poderes do juiz no processo e o contraditório

CPC, Art. 462. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

- O contraditório como princípio da não surpresa. A questão dos “Memoriais”.

- O contraditório e a participação colaborativa.

- O contraditório como garantia. Direitos e não deveres fundamentais?

Art. 3º, n. 3, CPC Português O juiz deve observar e fazer cumprir, ao logo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de Direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre ela se pronunciarem.

4.1.5        Contraditório e Direito fundamental à defesa

- O que quer dizer defesa ampla?

- Direito de defesa e devido processo legal

- O contraditório como veículo de manifestação do direito de defesa e do direito de ação

- A repressão à inobservância da boa-fé e o direito de defesa

4.1.6        Problemas que envolvem o contraditório

-          Contraditório a liminar inaudita altera pars (defesa vs. ação)

                              -           Contraditório no inquérito civil (investigação)

                             -           Contraditório no processo administrativo

                                         + No processo administrativo que impõe sanções

                                         + No processo administrativo que constitui direitos

5.     Princípio da Adequação

5.1                   Introdução

5.1.1        Para que serve o processo?

- O processo como instrumento de certificação, reconhecimento e efetivação de direitos.

5.1.2        O conceito de processo.

- O processo como relação jurídica: insuficiência do conceito. O procedimento no processo sincrético.

- Maturidade científica e a nova leitura do procedimento. O processo como procedimento em contraditório. A crise do conceito de relação jurídica.

5.1.3        A coisa julgada: o elemento fundamental da jurisdição.

5.1.4        A construção do procedimento com vistas à estruturação da coisa julgada.

- Cognição exauriente.

- Conjugação de técnicas de cognição.

5.1.5        A dualidade de sistemas:

- Legalidade das formas: previsibilidade do procedimento como garantia (seqüencia e forma dos atos)

- Liberdade das formas (a seqüencia e a forma é determinada no caso concreto)

- O tempero: a instrumentalidade do processo e o princípio do acesso à justiça: a necessidade de adequação do procedimento.

5.1.6        As duas vertentes do princípio da adequação:

- Adequação

- Adaptabilidade

5.2                   Adequação no plano legislativo

5.2.1        A origem normativa do princípio da adequação.

- Art. 5º, inc. XXXV/CF-88

- Inafastabilidade de jurisdição

- Acesso à justica

- Efetividade da tutela jurisdicional

5.2.2        A efetividade da tutela jurisdicional

- Rapidez, eficiência e adequação.

- O direito processual civil do Estado liberal e a insuficiência do procedimento-padrão. Tutela diferenciada.

- Procedimento adequado à determinar o efeito pretendido pelo titular da situação jurídica a que se busca proteção.

- Incidência do princípio da adequação:

+ Procedimento

+ Espécie de cognição

+ Natureza do provimento

+ Meios executórios

5.2.3        Aspectos do princípio da adequação

- Subjetivo: amoldamento do procedimento segundo as características do sujeito processual.

Ex. 

     + Art. 82, I,CPC - intervenção obrigatório do MP em demandas que versem sobre direitos de incapazes.      

       + Art. 109, I, CF – competência da JF em razão da pessoa

       + Art. 188,CPC – prazos especiais para Fazenda Pública

- Objetivo:

+ Natureza do direito material

       Ex. Ações possessórias, os alimentos, a antecipação de tutela em ação civil pública

       * Indisponibilidade do objeto

       * Direitos coletivos

+ A forma como se apresenta o direito material no processo

                   - A evidência que acompanha a alegação do direito permite a adoção de um procedimento adequado a essa modalidade (sem dilação probatória, como é o caso do mandado de segurança).

       Ex. Art. 273, antecipação de tutela, mandado de segurança, ação monitória

+ Situação processual de urgência

       Ex. Procedimentos especiais de alimentos, mandado de segurança preventivo.

                   - A questão das cautelares satisfativas

- Teleológico: 

+ Amoldamento do procedimento de acordo com a finalidade do processo (Tipos de tutela: certificação, reconhecimento, efetivação )

+ Amoldamento do procedimento de acordo com os valores a serem consagrados no processo (Procedimento dos Juizados Especiais, voltado à consecução da celeridade e efetividade).

5.3                   O princípio da adaptabilidade (adequação no plano jurisdicional)

5.3.1        Introdução

- A discrepância entre as necessidades da sociedade e a atuação do legislador

- A insuficiência do princípio da adequação no plano legislativo

- O princípio inquisitivo

- Técnicas processuais aptas a permitir que o magistrado modifique o procedimento

5.3.2         O princípio da adaptabilidade no ordenamento brasileiro

- Exemplos de aplicação:

+ Inversão do ônus da prova (CDC, Art. 6º, VIII);

+ Conversão do procedimento sumário em ordinário (CPC, art. 277, §4º e §5º);

+ Julgamento antecipado da lide (art. 330, CPC)

- Limites:

+ poderia o juiz alterar a forma do ato processual? Ex. Juiz permite que a inicial seja proposta sem a indicação de um dos elementos do art. 282, CPC.

+ o princípio da adaptabilidade estaria restrito ao seqüenciamento dos atos processuais. Crítica.

+ vinculação do juiz à tramitação estabelecida por sua decisão.

+ certeza da tramitação. Previsibilidade. Devido processo legal.

5.3.3        Adaptabilidade e contraditório

- A proposta de uma cláusula geral

- Cláusula geral da adequação formal. Art. 265-A do CPC Português

Art. 265-A Princípio da Adequação Formal Quando a tramitação processual prevista na lei não se adequar às especificidades da causa, deve o juiz oficiosamente, ouvidas as partes, determinar a prática dos actos que melhor se ajustem ao fim do processo, bem como as necessárias adaptações.

6.     Princípio da Boa-Fé

6.1                   O texto da norma

CPC, art. 14 Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: (Redação dada pela Lei nº 10.358, de 27.12.2001) I - expor os fatos em juízo conforme a verdade; II - proceder com lealdade e boa-fé;

6.2                   O conteúdo

6.2.1        O processo como jogo

- A matriz privatista do processo: o interesse das partes

- O juiz como coadjuvante

- O princípio dispositivo

6.2.2        A “eticização” do processo

- A função jurisdicional e o valor da credibilidade: a busca pela justiça. O processo como instrumento de realização de finalidades públicas.

- O devido processo legal no STF: o processo justo, equilibrado, pautado na boa-fé

- A boa-fé como tutela de confiança.

- Boa-fé objetiva (dever jurídico) vs. Boa-fé subjetiva (culpa – elemento fático)

6.2.3        A boa-fé objetiva no Direito Processual

- Destinatário da norma: partes e juiz

- Conteúdo: deveres de cuidado, dever de lealdade, dever de veracidade, dever de cooperação

- Casos de aplicação prática

        

+ Proibição de agir de má-fé (elemento fático)

        

Art. 133, CPC Art. 133. Responderá por perdas e danos o juiz, quando: I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;

+ Proibição de venire contra factum proprium: cria a expectativa que não vai exercitar um direito. Preclusão lógica.

Art. 503, CPC Art. 503. A parte, que aceitar expressa ou tacitamente a sentença ou a decisão, não poderá recorrer.

+ Proibição de abuso de poderes processuais

Art. 273,II, CPC Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

+ Verwirkung (supretio) –: poder do juiz de controlar a admissibilidade do processo, se não o fez durante certo tempo, levando às partes acreditar que esse poder não seria exercitado.

7.     Princípio da Cooperação

7.1                   Texto da norma

Art. 342, CPC Art. 342. O juiz pode, de ofício, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos da causa.

Art. 340, I, CPC Art. 340. Além dos deveres enumerados no art. 14, compete à parte: I - comparecer em juízo, respondendo ao que Ihe for interrogado

7.2                   Conteúdo

7.2.1        Mais uma vez, o papel do juiz no processo

7.2.2        O papel das partes no processo

7.2.3        As situações jurídicas decorrentes do princípio

a)      Das partes

- Dever de esclarecer

b)      Do juiz

Art. 284, CPC Art. 284. Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias.

- Dever de requerer esclarecimentos, evitando a tomada de decisões precipitadas.

- O dever de consulta. A introdução de um fundamento novo. Conhecimento ex officio.

Art. 296, CPC Art. 296. Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, reformar sua decisão.

                                                          

- O dever de prevenção. O juiz deve previnir as partes da utilização equivocada de técnica processual antes de impor uma decisão que prejudique o direito de ação.

Art. 295, V, CPC Art. 295. A petição inicial será indeferida: V - quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, não corresponder à natureza da causa, ou ao valor da ação; caso em que só não será indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal;

+ O específico problema do interesse-adequação. A ausência de relação entre interesse no provimento e adequação da medida. A interface com o princípio da cooperação.

7.3                   O princípio da cooperação e o princípio do contraditório

7.3.1        Participação colaborativa

7.3.2        A qualificação do contraditório pela cooperação

7.4                   O princípio da cooperação no CPC português

Art. 3º, n.3 3. O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.

ARTIGO 266.º (Princípio da cooperação) 1. Na condução e intervenção no processo, devem os magistrados, os mandatários judiciais e as próprias partes cooperar entre si, concorrendo para se obter, com brevidade e eficácia, a justa composição do litígio. 2. O juiz pode, em qualquer altura do processo, ouvir as partes, seus representantes ou mandatários judiciais, convidando-os a fornecer os esclarecimentos sobre a matéria de facto ou de direito que se afigurem pertinentes e dando-se conhecimento à outra parte dos resultados da diligência. 3. As pessoas referidas no número anterior são obrigadas a comparecer sempre que para isso forem notificadas e a prestar os esclarecimentos que lhes forem pedidos, sem prejuízo do disposto no n° 3 do artigo 519.º. 4. Sempre que alguma das partes alegue justificadamente dificuldade séria em obter documento ou informação que condicione o eficaz exercício de faculdade ou o cumprimento de ónus ou dever processual, deve o juiz, sempre que possível, providenciar pela remoção do obstáculo.

ARTIGO 519.º
(Dever de cooperação para a descoberta da verdade)

1. Todas as pessoas, sejam ou não partes na causa, têm o dever de prestar a sua colaboração para a descoberta da verdade, respondendo ao que lhes for perguntado, submetendo-se às inspecções necessárias, facultando o que for requisitado e praticando os actos que forem determinados.

2. Aqueles que recusem a colaboração devida serão condenados em multa, sem prejuízo dos meios coercitivos que forem possíveis; se o recusante for parte, o tribunal apreciará livremente o valor da recusa para efeitos probatórios, sem prejuízo da inversão do ónus da prova decorrente do preceituado no nº 2 do art. 344.º do Código Civil.

3. A recusa é, porém, legítima se a obediência importar:

a) Violação da integridade física ou moral das pessoas;

b) Intromissão na vida privada ou familiar, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações;

c) Violação do sigilo profissional ou de funcionários públicos, ou do segredo de Estado, sem prejuízo do disposto no nº 4.

4. Deduzida escusa com fundamento na alíena c) do número anterior, é aplicável, com as adaptações impostas pela natureza dos interesses em causa, o disposto no processo penal acerca da verificação da legitimidade da escusa e da dispensa do dever de sigilo invocado.

ARTIGO 519.º (Dever de cooperação para a descoberta da verdade) 1. Todas as pessoas, sejam ou não partes na causa, têm o dever de prestar a sua colaboração para a descoberta da verdade, respondendo ao que lhes for perguntado, submetendo-se às inspecções necessárias, facultando o que for requisitado e praticando os actos que forem determinados. 2. Aqueles que recusem a colaboração devida serão condenados em multa, sem prejuízo dos meios coercitivos que forem possíveis; se o recusante for parte, o tribunal apreciará livremente o valor da recusa para efeitos probatórios, sem prejuízo da inversão do ónus da prova decorrente do preceituado no nº 2 do art. 344.º do Código Civil. 3. A recusa é, porém, legítima se a obediência importar: a) Violação da integridade física ou moral das pessoas; b) Intromissão na vida privada ou familiar, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações; c) Violação do sigilo profissional ou de funcionários públicos, ou do segredo de Estado, sem prejuízo do disposto no nº 4. 4. Deduzida escusa com fundamento na alíena c) do número anterior, é aplicável, com as adaptações impostas pela natureza dos interesses em causa, o disposto no processo penal acerca da verificação da legitimidade da escusa e da dispensa do dever de sigilo invocado.

8.     Razoável duração do processo

8.1                   Texto da Norma

LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

8.2                   Aplicação

- STF HC 89.168. Denúncia oferecida contra 40 pessoa desmembrada. Suspensão temerária do processo àqueles que não gozavam de foro privilegiado.

- Risco de decisões contraditórias x observância à razoável duração do processo.

- Discussão incidente sobre litisconsórcio facultativo multitudinário. 

ALMEIDA, Gregório Assagra. Codificação do Direito Processual Coletivo Brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

BARROSO,  Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 851, 1 nov. 2005. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/7547>. Acesso em: 22 mar. 2011.

BRAGA, Paula Sarno. Devido processo legal nas relações privadas. Salvador: Juspodivm, 2009.

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil – teoria geral do processo e processo de conhecimento. 11 ed. Salvador: Juspodivm, 2009.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2004. 

KLIPPEL, Rodrigo e BASTOS, Antonio Adonias. Manual de Processo Civil. Vitória: Acesso Editora; Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 4ª Ed. São Paulo: RT, 2010. Capítulos 3, 4 e 6. p. 42-55 e 67-76.

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NERY JR., Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 8ª Ed. São Paulo: RT, 2004. Capítulo II. p. 60-70 e 130-192.